Diversité et inclusion en entreprise : que dit la loi ?

Diversité et inclusion en entreprise : vers une mutation du monde du travail ?

Lorsqu’on travaille dans un grand groupe ou même dans une PME, il est difficile de faire l’impasse sur les thématiques de la diversité et de l’inclusion. Depuis plus d’une décennie, le milieu professionnel a largement évolué, notamment grâce à l’élaboration de politiques de diversité. Le secteur du recrutement est touché, l’intégralité du monde de l’entreprise également.

Bien évidemment, toutes les entités françaises ne sont pas sur un pied d’égalité, en termes d’avancées. En effet, la mise en place de telles politiques dépend de 2 facteurs essentiels : l’implication et la sensibilisation du chef d’entreprise et la contrainte exercée par les pouvoirs publics via l’édiction de règles de droit.

La loi est-elle prescrite en faveur du recrutement inclusif ?

Aujourd’hui, plus que jamais, diversité et inclusion en entreprise se trouvent au cœur des discussions et des préoccupations.

Le recrutement inclusif et le respect des droits fondamentaux

L’évolution a commencé dans les années 2000. L’Union européenne a décidé d’agir en faveur de la mixité au travail en édictant 2 directives destinées à lutter contre les discriminations sur le marché de l’emploi :

La directive 2000/43/CE du Conseil de l’Union européenne en date du 29 juin 2000. Cette dernière concerne la mise en œuvre du principe d’égalité des traitements entre les personnes sans distinction de race ou d’origine éthnique.
La directive 2000/78/CE du Conseil de l’Union européenne en date du 27 novembre 2000. Celle-ci crée un cadre général au profit de l’égalité de traitement dans le cadre de l’emploi et du travail.

En 2014, les directives européennes sont transposées dans le droit interne de chaque État membre. En France, c’est à partir de ce renforcement des règles de droit en matière d’emploi que la volonté de mixité en entreprise est apparue.

👉 Le droit à la non-discrimination

Lorsqu’on vit en démocratie, le respect des libertés et des droits fondamentaux fait partie intégrante de notre culture juridique. En France, les sources des droits primordiaux de l’homme sont multiples :

à l’échelle interne : la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 et la Charte de l’environnement de 2005 ;
à l’échelle européenne : la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000 et la Convention européenne des droits de l’Homme de 1950.

Parmi les droits et libertés inhérents à chaque individu figure le droit à la non-discrimination. Ce principe a d’ailleurs été intégré au code du travail, dans son article L1132-1. Aussi, ce dernier est codifié à l’article 225-1 du code pénal. Son irrespect est sanctionné par une peine de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.

C’est quoi, une discrimination ? Constitue une discrimination la situation dans laquelle le traitement défavorable d’un individu s’explique par la prise en considération d’une ou plusieurs spécifités. À titre d’exemple, il peut s’agir de l’origine, du sexe, de l’orientation sexuelle, de la situation de grossesse, de l’appartenance à une religion, à un groupe ou une ethnie, etc. Tous les motifs de discrimination sont répertoriés à l’article 1er de la loi du 27 mai 2008, modifié par la loi de modernisation de la justice de 2016.
Quelles sont les pratiques illégales ? Pour favoriser l’inclusion en entreprise, il devient fondamental d’interdire les pratiques dissuasives. Ainsi, il devient illégal d’éliminer un postulant sur un motif discriminatoire, lors d’un recrutement. Attention, la suspicion de discrimination n’est pas toujours avérée, en particulier si l’objectif poursuivi par l’entreprise est légitime. Les moyens mis en œuvre pour atteindre cet objectif doivent alors être proportionnés. Par exemple, l’âge du candidat peut être un critère de sélection en cas de recrutement pour un contrat de professionnalisation.
Quelle direction prend la jurisprudence ? Celle-ci s’avère très claire en matière de discrimination : elles ne doivent pas avoir lieu. La justice demeure unanime en la matière. Prenons quelques exemples. Par jugement du 8 novembre 2018, le conseil des Prud’hommes de Rouen, suite à la réclamation dont a été saisi le Défenseur des Droits, rappelle qu’exclure une salariée d’un processus de recrutement, en raison de son état de grossesse ou de son projet de grossesse, constitue une discrimination à l’embauche.
Quid des discriminations involontaires lors d’un processus de recrutement ? Là encore, il s’agit d’un sujet de société qui suscite un vaste débat. En effet, les discriminations ne sont pas forcément volontaires. En réalité, il s’agit souvent d'habitudes, de la mobilisation de stéréotypes et de préjugés selon une situation donnée, ou de processus RH qui vont à l’encontre des droits de chacun. La difficulté réside dans le fait que les discriminations indirectes ne sont pas formellement prohibées : c’est l’effet qu’elles engendrent qui comporte un caractère discriminatoire. Par exemple, si vous recherchez un candidat exclusivement issu d’une école X, vous excluez tous ceux qui n’y ont pas accès, alors que d’autres types de diplômes délivrent le même enseignement, seule la structure change.

La législation a-t-elle récemment évolué en matière de non-discrimination à l’embauche ? En effet, le cadre légal du recrutement tend à se préciser : le législateur invite les entreprises à mettre en place des pratiques en accord avec les droits des candidats. Par ailleurs, la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté du 27 janvier 2017 prévoit une obligation de formation destinée aux « employés chargés de missions de recrutement ». Celle-ci doit être réalisée tous les 5 ans et ne concerne que les structures de plus de 300 salariés. Cette innovation légale constitue une belle avancée, semble-t-il. Toutefois, un problème ressort : la loi tait de nombreux points fondamentaux, dont le contenu de la formation et la sanction assortie. Pour l’heure, il est bien difficile de savoir si, en pratique, les entreprises mettent en œuvre cette obligation légale.

👉 Le respect du droit à la vie privée

Codifié à l’article 9 alinéa 1 du Code civil, le respect du droit à la vie privée, corrolaire du droit à la non-discrimination, s’érige également en droit fondamental. En droit français, l’intimité demeure sacrée. Cette dernière a longtemps été malmenée au cours des procédures de recrutement des candidats. Toutefois, ce n’est rendre service ni au candidat ni à l’entreprise, car l’inclusion et la diversité dans le milieu professionnel est un levier de performance inégalable. C’est pourquoi il apparaît fondamental de sortir des carcans des pratiques de recrutement d’antan.

Aujourd’hui, le concept de « vie privée » n’est pas juridiquement défini. Toutefois, le cadre de cette notion s’est timidement établi au fil des décisions de justice rendues :

La vie familiale. Cette thématique, lourde de contentieux, doit être respectée par tous les acteurs de l’entreprise. On ne peut pas le nier : nombreux sont les professionnels du recrutement qui aiment s'aventurer sur ces plate-bandes. « Prévoyez-vous d’avoir des enfants ? », « Combien d’enfants avez-vous ? », « Sont-ils en bas âge ? » sont autant de questions qui influencent l’embauche d’un salarié. C’est s’offrir une certaine aisance que d’opter pour la neutralité à la rencontre d’un candidat.
La vie sexuelle et la vie sentimentale. Cette dernière est bel et bien une composante du droit à la vie privée. L’entreprise doit respecter cette dimension de l’intimité de son candidat. Bien sûr, cette restriction rejoint les cas de discrimination sur le fondement de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre.
L’appartenance ou la non-appartenance à une religion et les idées politiques. Les champs religieux et politiques ne doivent, sous aucun prétexte, altérer le jugement du personnel RH. Ceux-ci appartiennent au domaine privé et constituent également des motifs reconnus de discrimination prohibée. La prise de décision doit se fonder exclusivement sur des critères objectifs.

Pour s’assurer que les prescriptions légales sont prises en compte par l’entreprise, la collecte des données lors d’un recrutement ouvre un droit, sur demande, d’accès et de consultation à tout candidat.

Les obligations des entreprises en matière d’inclusion et de diversité

Maintenant que les interdictions ont été dressées, intéressons-nous aux obligations de l’entreprise. En effet, en 2021, les pouvoirs publics œuvrent de manière certaine en faveur de la mixité au sein de l’entreprise, et ce, de 2 façons :

l’édiction d’obligations pour les entreprises ;
l’accompagnement des entreprises.

Avant de procéder à l'accompagnement des structures, notamment dans leur projet RSE, la loi française achève de dresser son cadre légal en matière de diversité et d’inclusion au travail.

👉 Les travailleurs handicapés et les emplois seniors

Bien souvent, les personnes en situation de handicap sont laissées-pour-compte. Fin juin 2020, on dénombre plus de 493 156 demandeurs d’emploi ; les seuls travailleurs handicapés représentent 8,2 % des demandeurs d’emploi. En dépit de ce taux inquiétant, la France agit en faveur de l’inclusion des personnes en situation de handicap depuis les années 80.

En effet, la situation des travailleurs handicapés est régie par :

À cet effet, les entreprises sont redevables de l’Obligation d’Emploi des Travailleurs Handicapés (OETH). Autrement dit, s’agissant des personnes en situation de handicap, la loi française prescrit un taux d’emploi minimum qui est de 6 %.

Les structures, qui ne s’acquittent pas de cette obligation légale, sont soumis à une alternative. En compensation, celles-ci doivent verser une contribution annuelle à destination de l’Agefiph.

Les entreprises inclusives emploient de plus en plus de personnes en situation de handicap, notamment avec l’avènement des entreprises adaptées. Par ailleurs, « Cap vers l’entreprise inclusive 2018-2022 » souhaite renforcer l’inclusion des personnes en situation de handicap, grâce à 4 mesures clés :

la création de 40 000 emplois supplémentaires d’ici fin 2022 ;
l’évolution du modèle de l’entreprise adaptée ;
la création d’un contrat spécifique et de l’entreprise adaptée de travail temporaire ;
l’augmentation des aides allouées à ce secteur d’activité.

Cependant, le chemin à parcourir est encore long ! Diversité et inclusion en entreprise requièrent la mise en place de politiques adéquates et la mise en œuvre de moyens : une bonne dose de patience est donc nécessaire !

S’agissant des personnes dites « seniors », il n’existe pas de cadre juridique spécifique à proprement parler. Pourtant, l’embauche et l’âge du candidat sont intrinsèquement liés. Au fil du temps, l’État a mis en place divers dispositifs pour favoriser l’accès à l’emploi des seniors. Ainsi, il devient nécessaire de piocher dans les textes légaux qui prévoient des mesures auxquelles les seniors peuvent prétendre. L’innovation la plus récente demeure le CDI inclusion, l’une des dispositions décidées dans le cadre de la loi du 14 décembre 2020. Celle-ci devait être bientôt rejointe par deux mesures : le CDI et l’index seniors. Toutefois, par sa décision n°2023-849 du 14 avril 2023, le Conseil constitutionnel a décidé de leur censure. Seul l’avenir nous dira si ces mesures en faveur de l’emploi des seniors seront de nouveau introduites dans d’autres textes de loi.

👉 L’égalité professionnelle

Dans le monde de l’entreprise et en matière de recrutement notamment, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes n’a pas toujours été respectée. Son cadre légal s’avère en constante évolution. Au fur et à mesure, l’égalité professionnelle a été régie par de nombreux textes de loi, parmi lesquels :

la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les hommes et les femmes qui favorise la mixité au sein de certaines professions ;
la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi ;
la loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.
la loi Rixain en date du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle.

Au titre de l’égalité professionnelle, il est formellement interdit de mentionner le genre recherché dans une offre d’emploi, ou tout autre critère discriminatoire. Il existe cependant une exception à ce principe : l’article R1142-1 du code du travail met en exergue une liste de professions dans lesquelles le genre est une condition déterminante.

Afin de sensibiliser les directions d’entreprise, les structures qui n’ont pas respecté les prescriptions légales en matière d’égalité professionnelle ont l’interdiction stricte d’accéder aux marchés publics.

S’agissant de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, les mesures les plus impactantes ont été prises dans le cadre professionnel, non lors de la phase de recrutement :

les entreprises de plus de 50 salariés. Celles-ci ont l’obligation d’avoir un accord collectif ou de réaliser un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle. Si ces dernières ne se soumettent pas à cette obligation, des sanctions pécuniaires peuvent être décidées. L’interdiction de la commande publique peut également être prononcée.
La santé en matière de santé au travail. L’employeur doit prendre en considération l’impact différencié du risque selon le sexe de ses salariés.

Aujourd’hui, le principe d’égalité de traitement entre les genres suit son cours. Bien des mesures ont été édictées dans le cadre professionnel, notamment concernant les écarts de rémunération et la représentativité des femmes dans les conseils d’administration.

Dans les pratiques RH de demain, diversité et inclusion seront maîtres-mots. Misons sur la diversité et l’inclusion pour recruter !

‍